LE INSIDIE DEL RUOLO DI ESPERTO DELLA COMPOSIZIONE NEGOZIATA DELLA CRISI D’IMPRESA

La composizione negoziata della crisi di impresa consente alle imprese in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, di chiedere al segretario generale della CCIAA la nomina di un esperto indipendente, quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa. L’esperto indipendente è tenuto ad agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di squilibrio, anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa. Nel suo ruolo indipendente deve, inoltre, garantire i creditori e svolgere una serie di compiti dai quali derivano importanti responsabilità.

La figura dell’esperto è, pertanto, il fulcro di tutta la composizione negoziata della crisi (CNC) che si avvia attraverso la sua nomina e si conclude con una relazione finale in cui questi sintetizza e documenta le attività condotte nell’iter di CNC, i relativi presupposti nonché i risultati raggiunti.

Le funzioni che l’esperto è chiamato a svolgere nel suo ruolo sono molte e per ogni singolo compito ci sono dei profili di rischio professionale e di responsabilità che tale figura è chiamata a svolgere.

Le responsabilità dell’esperto nel processo di CNC sono legate alle attività che la normativa riserva a tale figura professionale e, quindi, considerato che questi ha un ruolo centrale nella CNC, i profili di rischio sono molteplici. Le motivazioni che sottendono all’elevato livello di rischio legato alle attività che tale figura professionale è tenuta a svolgere, sinteticamente, dipendono da tre fattori ovvero il primo di tipo quantitativo, in quanto l’esperto svolge numerose attività che si articolano dall’inizio con la verifica delle condizioni di risanamento fino al termine con la relazione finale. In tutte queste fasi dovrà monitorare che le negoziazioni si svolgano secondo buona fede, che la gestione avvenga secondo le indicazioni prese ab origine e siano funzionali al risanamento, garantendo il ceto creditizio; il secondo legato al grado di difficoltà delle attività svolte dall’esperto, in quanto tale figura professionale nella CNC è tenuto a svolgere attività aventi un elevato grado di criticità; il terzo legato alla professionalità ovvero al grado di preparazione nonché all’esperienza professionale richiesta.

L’esperto dall’apertura della procedura di CNC fino alla sua conclusione è tenuto a verificare se l’impresa è ammissibile ad accedere e condurre la procedura; se durante l’iter di risanamento l’impresa mantiene le potenzialità di tornare in equilibrio patrimoniale ed economico-finanziario; se gli atti di gestione straordinaria sono funzionali al piano o, quanto meno, non pregiudizievoli rispetto agli obiettivi di riequilibrio; se le misure protettive e cautelari sono funzionali così come gli atti di straordinaria amministrazione e le rinegoziazioni dei contratti.

Le attività di controllo anche prospettico, da intendere come fattibilità del risanamento, nonché gli specifici compiti non esauriscono tutte le attività che la legge attribuisce all’esperto e, inoltre, vi sono nel ruolo delle funzioni con contenuto più generale, quali quello di garanzia nei confronti dei creditori e quello di mediazione durante le trattative, finalizzati a ristabilire la prospettiva di continuità aziendale.

Gli obblighi di tipo sostanziale, appena illustrati, si affiancano a quelli di tipo formale per cui l’esperto è tenuto a documentare l’attività svolta, nonché a predisporre un resoconto – la relazione finale di cui all’art. 5 c. 8 – che documenta l’iter di CNC fino alla conclusione delle trattative di cui all’art. 11 del DL 118/2021.

La relazione finale prevista dall’art. 11 del DL 118/2021 rappresenta il risultato di una serie di spinte convergenti che conducono l’esperto alla sintesi finale delle attività che, partite con l’accettazione dell’incarico, articolate in tutte le fasi della composizione negoziata durante i 180 giorni previsti, portano al risultato finale, ossia all’esito della CNC. Tale documento ha un’importanza rilevante sui profili di rischio, in quanto formalizza le attività, le considerazioni e i risultati della CNC che l’esperto in affiancamento all’imprenditore ha condotto. Una relazione che non descrive adeguatamente il processo di CNC, infatti,

facilmente può essere contestata con profili di responsabilità, per esempio, nel caso l’impresa, nonostante la composizione negoziata, dopo qualche tempo fallisca.

Gli aspetti formali e documentali, quindi, sono importanti tanto quanto quelli sostanziali, perché dovrebbero dare rappresentazione alle scelte effettuate; alla loro razionalità; alla giustificazione economica e giuridica degli atti che si sono compiuti nell’obiettivo finale di riportare l’impresa in equilibrio, oppure evidenziare gli sforzi compiuti senza successo, cui possono seguire le conseguenze di cui all’art. 11 c. 3 tra cui il concordato liquidatorio ex art. 18.

Trattare dei profili di responsabilità richiede una considerazione sul quadro di sistema che sottende le attività svolte dall’esperto. La composizione negoziata rappresenta una scommessa legislativa molto importante, considerato che dalla salute del tessuto imprenditoriale dipende il progresso economico e l’avanzamento sociale, quindi sostenere l’impresa in difficoltà significa indirettamente sorreggere il sistema economico, ovviamente bilanciando gli interessi alla continuità aziendale con quelli dei creditori e delle altre parti coinvolte, secondo il principio di ragionevolezza.

Il tribunale in realtà interviene e interverrà nella maggior parte dei casi, ma tale partecipazioni al processo di CNC è incidentale e non necessaria ai fini della composizione e, comunque, l’esperto – in qualità di soggetto super partes – è tenuto a dare pareri al tribunale stesso in relazione ai principali interventi; ciò nel caso per esempio della concessione delle misure protettive e cautelari da parte del tribunale, di cui all’art. 6 e 7 del DL 118/2021, nonché in caso di rinegoziazione dei contratti, ex art. 10.

Il tribunale fallimentare, quindi, in composizione monocratica tenuto a svolgere il compito di giudice cautelare ai sensi del combinato disposto degli articoli 6 e 7 del DL 118/2021, dovrà giudicare conformemente con gli intenti – la ratio legis – del DL 118/2021, ossia: avere sempre come riferimento le prospettive di risanamento in quanto ragionevolmente perseguibili; considerare che il risanamento passa attraverso una via stretta e lastricata di difficoltà che è quella di riportare in continuità aziendale prospettica un’impresa in difficoltà; salvaguardare i valori di continuità aziendale sia in continuità diretta sia in continuità indiretta.

La ratio legis e gli intenti normativi appena richiamati, che ne sono il corollario, dovranno ispirare e orientare l’azione dell’esperto che in tal modo, atteggiandosi in conformità alla normativa e ai relativi obiettivi, ridurrà i propri profili di rischio professionale.

L’esperto nella CNC favorisce il raggiungimento di accordi di tipo solidaristico, ossia quegli accordi di rinegoziazione in cui una parte non è in grado di adempiere e, quindi, chiede all’altra parte di concedere condizioni sostenibili. La solidarietà è un principio che trova fonte nella carta costituzionale, ovviamente la solidarietà – richiesta da una parte del contratto – incontra il limite nel bilanciamento degli interessi, altro principio costituzionalmente rilevante. In altri termini un soggetto non può comprimere tutti i propri diritti perché un altro soggetto non è in grado di adempiere. Il raggiungimento di tali accordi meritevoli di bilanciamento richiede all’esperto di essere indipendente rispetto all’imprenditore in crisi, ai creditori e alle altre parti interessate; essere imparziale nei confronti di tutti gli interessati; essere attento alla riservatezza, condizione indispensabile per la conservazione dei valori aziendali di continuità; aver maturato precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa, utili ai fini di individuare possibili soluzioni negoziali anche indirette; essere professionale, con un livello molto alto di preparazione e esperienza.

La professionalità in particolare dovrà essere di tipo multidisciplinare tale da consentire, si ritiene, di condurre con autorevolezza e modestia la CNC. La professionalità sarà garantita dai requisiti professionali e di esperienza richiesti per accedere all’elenco degli esperti da cui verranno individuati i professionisti da nominare. L’iscrizione all’elenco, tenuto presso le CCIAA, è consentita in presenza di determinati requisiti,

previa ultimazione di un corso di formazione di 55 ore sugli argomenti individuati dal Decreto Dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021 (DM).

La definizione di esperto non è contenuta nel testo normativo e ricavarla dalle disposizioni del DL 118/2021 è complicato, in quanto tale figura professionale è chiamata a svolgere una serie di attività tra loro eterogenee.

L’esperto come soggetto privatistico potrebbe avvicinarsi alla figura dell’Advisor finanziario, figura professionale non riconosciuta a livello normativo seppur fondamentale nelle procedure di risanamento aziendale, ma si ritiene che ciò non basti. L’esperto infatti partecipa, facilita e propone soluzioni alle parti nell’ambito della ristrutturazione aziendale, dialoga con i creditori e con l’imprenditore in maniera imparziale, e si occupa di attività generalmente non svolte dall’Advisor finanziario.

Da un punto di vista aziendalistico le prime definizioni in dottrina lo riconducono a un soggetto “con approccio organico alle soluzioni, contraddistinto da accento sulle competenze, polivalenza, mutuo adattamento, lavoro di squadra, collaborazione, facilitazione delle trattative con i creditori, contemperando i diversi interessi in gioco e dovendo operare al di fuori di un’organizzazione gerarchica, anche con doti di mediazione e attitudine alla negoziazione, non privo comunque di responsabilità”.

La parte aziendalistica delle competenze dell’esperto non esauriscono il suo ruolo, in quanto è tenuto a valutare anche la fattibilità giuridica delle soluzioni e delle manovre, quindi per esempio, dovrà verificare se vi sono le condizioni giuridiche per una ristrutturazione del personale, se un contratto può essere rinegoziato e fino a che punto è lecito aspettarci la solidarietà nella rinegoziazione, caratteristiche più vicine a una figura con formazione legale, piuttosto che aziendalistica.

Infine la terzietà e l’indipendenza rispetto all’imprenditore e alle altre parti interessate impongono di svolgere compiti di garanzia e valutazione nonché di attestazione, intesa in senso non tecnico del termine; ciò nel caso ai sensi dell’art. 11 c. 1 lett. c) si arrivi a un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’articolo 67, c. 3, lettera d), della l.f.

L’ultimo passo per l’individuazione dei profili di rischio legati allo svolgimento dell’incarico di esperto nella CNC riguarda il livello di diligenza che viene richiesta. Si sono, infatti, già individuati i compiti e le funzioni che l’esperto deve svolgere; il livello di professionalità richiesto; la ratio legis che dovrebbe orientare costantemente l’esperto nell’operatività.

La responsabilità, escludendo le ipotesi di reato, da un punto di vista civilistico trova fonte nell’assenza di diligenza nell’adempimento dei compiti e funzioni svolte, ai sensi dell’art. 1176 del cod. civ. La diligenza richiesta, secondo il richiamato articolo, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività professionale di esperto, deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.

L’elevato livello di professionalità dell’esperto e la natura particolarmente complessa dell’attività esercitata impongono un alto grado di attenzione per evitare contestazioni da parte dell’imprenditore, dei creditori e delle altre parti correlate in relazione a atti o omissioni proprie dell’incarico di esperto, nel caso tali atti o omissioni comportino un danno alla parte interessata.

Pertanto, l’esperto è fulcro, regista, garante, mediatore nella composizione negoziata assumendo così rilevanti responsabilità.

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